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甘 肃 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
（2008）甘民三终字第05号
上诉人（原审被告）甘肃五谷种业有限公司（以下简称五谷公司），住所地：兰州市安宁区农科院新村4号。
法定代表人李世晓，五谷种业公司董事长。
委托代理人吴晓琪，甘肃经天地律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京思农玉米育种开发中心（以下简称思农开发中心），住所地：北京市海淀区圆明园西路2号院。
法定代表人刘弋菊，思农开发中心经理。
委托代理人王铁柱，思农开发中心法律顾问。
被上诉人（原审原告）承德裕丰种业有限公司（以下简称裕丰种业公司），住所地：河北省承德县下板城镇。
法定代表人陈占廷，裕丰种业公司董事长。
委托代理人王树清，裕丰种业公司职员。
委托代理人梁顺伟，北京市开越律师事务所律师。
上诉人甘肃五谷种业有限公司、北京思农玉米育种开发中心与被上诉人承德裕丰种业有限公司植物新品种权侵权纠纷一案，前由兰州市中级人民法院于2007年8月24日作出（2007）兰法民三初字第038号民事判决。宣判后，五谷公司、思农开发中心不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由茹作勋担任审判长，审判员康天翔、助理审判员李红参加评议，于2008年3月20日公开开庭审理了本案。原审原告承德裕丰种业有限公司委托代理人王树清、梁顺伟，原审被告甘肃五谷种业有限公司委托代理人吴晓琪，原审被告的法定代表人刘弋菊、委托代理人王铁柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：承德县种子公司于2001年4月 9日申请“ND364”玉米植物新品种权，2002年5月1日，农业部核准授权承德县种子公司为“ND364”玉米植物新品种权人，并核发了《植物新品种权证书》，品种权号为CNA20010053.X。2001年11月 17日，承德县种子公司依据承德县体制改革委员会办公室的文件，组建并成立了承德裕丰种业有限公司。2003年1月 1日《农业植物新品种保护公报》第一期将ND364玉米的品种权人变更为承德裕丰种业有限公司。2003年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期将品种权号为CNA20010053.X的玉米品种名称“ND364”变更为“农大364”。2005年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期根据北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第5324号民事判决书和北京市高级人民法院（2005）93号民事判决书作出的生效判决，玉米品种“农大364”2004年1月1日前的品种权人由承德裕丰种业有限公司和宋同明变更为中国农业大学。2004年1月1日，《农业植物新品种保护公报》第一期玉米品种“农大364”的品种权人变更为中国农业大学和承德裕丰种业有限公司。
2003年10月 8日，原告裕丰种业公司与中国农业大学、北京中农大康科技开发有限公司（以下简称：中农大康公司）签订了一份《关于农大364（ND364）玉米品种联合开发合同》，约定：中国农业大学、裕丰种业公司作为玉米新品种“农大364”的品种权人承诺将该品种的品种繁育、生产、经营开发权授予中农大康公司。双方保证不以任何方式将该品种的生产经营权授予任何第三方。该开发合同签订后，在履行中，原告裕丰种业公司又与中国农业大学、中农大康公司于2005年11月 4日签订一份《合作协议》，约定：对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学、裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。中国农业大学、裕丰种业公司双方共同授权中农大康公司生产经营“农大364”，并授权中农大康以自己的名义打假维权，包括以自己的名义向行政机关检举控告，向人民法院提起民事诉讼。该合作协议同时还对其他事宜进行了约定。2006年10月23日，“农大364”玉米品种的品种权人中国农业大学、裕丰种业公司郑重声明：“农大 364”玉米品种由裕丰种业公司、中农大康公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权。2006年10月30日，“农大364”玉米新品种的品种权人之一的中国农业大学出具证明，承诺当品种权人裕丰种业公司对侵权行为提起诉讼时，学校放弃作为共同原告参加诉讼，对于人民法院裁判确定的赔偿款不主张权利，由提起诉讼的品种权人享有。
自2006年开始，原告裕丰种业公司发现思农开发中心在吉林省、河北省擅自销售“农大364”种子，经原告举报，吉林省种子总站于2007年1月25日作出“吉种站字（2007） 3号”《关于停止销售涉嫌品种侵权的北京思农玉米育种开发中心生产的农大364玉米种子的通知》，责令各种子经营户立即停止销售思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子，并退出吉林省市场。同年原告裕丰种业公司又在长春、河北等地发现思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子；随后原告便购买了部分思农开发中心生产包装的“农大364”玉米种子，以作为侵权证据使用。
本案在审理中，应原告裕丰种业公司的申请，原审法院从原告提交的5公斤外包装写有“农大364”和该包装下部印有“中国农业大学植物遗传育种系、北京思农玉米育种开发中心”玉米中，当场拆包并从中取出一份“种子标签”，该标签表明：作物种类：玉米，品种名称：“农大364”，产地：甘肃；种子生产许可证编号：“（甘）农种生许字（2005）第0044号”；经营单位：中国农业大学植物遗传育种系、北京思农玉米育种开发中心。
经原审法院查实，“（甘）农种生许字（2005）第0044号”《主要农作物种子生产许可证》的单位名称为甘肃五谷种业有限公司，作物种类为玉米杂交种，品种（组合）为“农大108”、“农大364”、“农大368”等。
另查明，被告思农开发中心系中国农业大学的全投资企业，其法定代表人亦由中国农业大学任命，具有独立的企业法人资格。
原审法院认为，根据《中华人民共和国种子法》的规定，国家实行植物新品种保护制度，对经过人工培育的或者发现的野生植物加以开发的植物品种，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性的授予植物新品种权，保护植物新品种权所有人的合法权益。本案中，原告裕丰种业公司与中国农业大学均属“农大364”玉米新品种的共同品种权人，该品种权属共同共有。原告裕丰种业公司和中国农业大学对“农大364”玉米品种享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人的许可，不得擅自生产繁殖或销售该品种。2003年10月 8日、2005年11月 4日，“农大364”的共同品种权人裕丰种业公司、中国农业大学与中农大康公司签订的《关于农大364（ND364）玉米品种联合开发合同》及《合作协议》明确约定，将“农大364”玉米新品种的品种繁育、生产、经营开发权授予中农大康公司，对“农大364”的生产经营，只有中国农业大学和裕丰种业公司双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。在2006年10月 23 日，中国农业大学、裕丰种业公司共同郑重声明：“农大364”玉米品种由裕丰种业公司、中农大康公司生产经营，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权，根据当事人意思自治的原则，裕丰种业公司与中国农业大学、中农大康公司签订的上述合同、协议、声明，内容不违反法律禁止性规定，属当事人真实意思的表示，为有效合同，依法应受法律的保护。被告思农开发中心在未经品种权人共同授权许可的情况下，自2006年开始擅自生产销售玉米新品种“农大364”，侵犯了原告裕丰种业公司依法享有的植物新品种权。构成侵权，依法应承担相应的民事责任。本案中五谷种业公司未经品种权人的授权擅自生产玉米新品种“农大364”，侵犯了原告的植物品种权，构成共同侵权，依法亦应承担连带责任。原告裕丰种业公司所提证据能充分证明被告的侵权事实，应予采信，其诉讼请求依法成立，应予以支持。
在原告与中国农业大学、中农大康公司签订的合同、协议及声明中明确约定玉米品种“农大364”的生产经营权属裕丰种业公司和中农大康公司，其他任何单位或个人的生产经营活动均属违法和侵权。对“农大364”的生产经营，只有共同品种权人裕丰种业公司、中国农业大学共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效。所以只有裕丰种业公司和中农大康公司可以生产经营“农大364”玉米品种，其他任何单位和个人不得生产经营。
本案中，被告思农开发中心虽属中国农业大学的全额投资公司，其法定代表人亦由中国农业大学任命，该开发中心被工商登记机关依法核准登记注册为企业法人。根据《中华人民共和国民法通则》第四十一条“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额、有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格”的规定，被告思农开发中心系具有独立资格的企业法人，是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织，与中国农业大学分属两个不同的相互独立的法人组织。所以被告思农开发中心在未经共同品种权人许可的情况下，擅自生产经营“农大364”玉米品种，构成侵权是显而易见的。由于被告思农开发中心提交的中国农业大学出具的《通知》和《证明》的内容是违反中国农业大学与原告裕丰种业公司约定的“对农大364的生产经营，只有甲（农业大学）、乙（裕丰种业公司）双方共同书面授权方为有效授权，否则其授权无效”条款，故对此证据原审法院不予采信，被告思农开发中心据此所提其生产经营“农大364”的行为是代行经营中国农业大学拥有或共有植物品种权，不存在侵权的抗辩理由，因缺乏证据支持而不能成立。庭审中，被告思农开发中心虽对原告提交的所售“农大364”玉米样品有异议，认为无有效证据证明样品的来源，但庭审后，其并未在法庭限定的期限内提交支持其自己主张的“农大364”玉米种子包装，故被告应承担举证不能的不利后果。对于五谷种业公司所提其不存在侵权，由于原告提交的“种子标签”不能证明其来源，仅以此证明五谷种业公司生产“农大364”玉米品种构成侵权证据不足的抗辩理由，原审法院认为，本案在审理中，在向被告五谷种业公司送达民事起诉状副本及应诉通知、举证通知等诉讼文书时，该公司的法定代表人明确表示其生产玉米种子是受思农开发中心委托代繁，并称有委托生产合同，故原审法院即明确告知其应提交有关委托生产合同及其与农户的制种合同、结算合同或手续，但至举证期限届满后开庭时，五谷种业公司仍拒绝提供其没有擅自生产“农大364”玉米品种的相关证据，从原审法院调取的“主要农作物种子生产许可证”及从“农大364”玉米包装中提取的“种子标签’中明显可以看出，五谷种业公司的确生产了“农大364”玉米品种，对于是否擅自生产，由于五谷种业公司自认与思农开发中心签有委托生产合同，但其在法院已经释明且无正当理由的情况下，仍不提供；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以推定五谷种业公司擅自生产“农大364”玉米品种，所以五谷种业公司所提的抗辩理由因缺乏证据支持而不能成立，其应承担擅自生产“农大364”玉米品种的侵权责任。由于原、被告均未提交有关因侵权所受损失或因侵权所得利益的相关证据，根据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条规定，本案的赔偿数额应确定在 50万元以下，鉴于被告自2006年至2007年连续在吉林、河北等省擅自生产销售“农大364”玉米品种，给原告的利益造成极大的损失，具有主观恶意性，故应在规定的50万元以下酌情赔偿。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条一款（一）项、《中华人民共和国植物新品种保护条例》第六条、最高人民法院《关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二的规定，判决如下：
一、被告北京思农玉米育种开发中心、甘肃五谷种业有限公司立即停止侵犯原告承德裕丰种业有限公司所有的“农大364”玉米植物新品种权的侵权行为；
二、被告北京思农玉米育种开发中心于本判决生效后十五日内赔偿原告承德裕丰种业有限公司经济损失40万元。被告甘肃五谷种业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；
三、驳回原告承德裕丰种业有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费11010元，邮资费550元，由被告北京思农玉米育种开发中心负担。
原审被告甘肃五谷种业公司于法定期限内向本院提起上诉称：一、原审事实认定错误、证据不足。原审判决认定上诉人“未经品种权人的授权擅自生产玉米新品种“农大364”侵犯了原告的植物新品种权，构成共同侵权”。而该错误认定的依据仅仅是一份“种子标签”和一份《主要农作物种子生产许可证》。首先，原审中所谓侵权样品五公斤“农大364”玉米种子系原告向法院提交，而非相关权威部门封存，样品袋中取出的“种子标签”制作粗糙易仿制，且来源不明，无法排除他人嫁祸或他人假冒上诉人生产许可证号的可能，而《主要农作物种子生产许可证》是政府相关部门对上诉人给予的一种行政许可，至于上诉人是否具体依据该许可生产了“农大364”玉米品种显然证据不足，因此依据以上两份证据无法证明该样品系上诉人生产。其次，退一步讲，即便样品是上诉人生产，但该样品到底是什么玉米品种呢？没有作比对鉴定原审判决凭什么就认定该样品就是“农大364”品种？如果该样品是一包普通玉米种子上诉人也构成侵权吗？因此，在证据不足的情况下原判草率做出上诉人侵权的结论是错误的。二、适用法律不当。原审中上诉人虽明确表示与本案另一被告北京思农玉米育种开发中心之间，存在委托生产玉米种子的关系，但委托的品种中并未包括“农大364”，因此不可能拿出有“农大364”品种的合同，而其他合同涉及商业秘密故未向法庭出示，该行为不属于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供”的情况，更何况即便假设上诉人与北京思农玉米育种开发中心签订有委托生产“农大364”玉米种子的合同，那么还有合同是否履行了的问题，若未履行则不存在“擅自生产”的情况。故原审引用《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条推定上诉人“擅自生产”‘农大364’玉米品种”的裁判系适用法律不当。
原审被告思农开发中心上诉称：一、一审判决认定被上诉人是“农大364”玉米新品种的品种权人没有事实根据和法律依据。一审判决认定被上诉人与中国农业大学均属“农大364”玉米新品种的共同品种权人的唯一证据是2004年1月1日的《农业植物新品种保护公报》，该公报内容是：“农大364”的品种权人由裕丰公司、宋同明变更为中国农业大学、裕丰公司。但公报的内容已经被北京市第二中级人民法院、北京市高级法院的判决和2005年5月第3期《农业植物新品种保护公报》所否定，被上诉人不是合法的“农大364”玉米新品种的品种权人。二、中国农业大学是“农大364”品种权的唯一的合法的品种权人，上诉人基于中国农业大学的授权生产经营“农大364”品种，符合法律规定。由于中国农业大学是教学科研单位，不能从事植物新品种的生产和经营，故向上诉人发出通知及证明由上诉人代行经营学校拥有或共有的全部玉米品种。该通知完全可以证明上诉人生产经营“农大364”品种是合法经营，其他任何单位和个人无权干涉。
被上诉人裕丰种业公司答辩称：一、被上诉人作为“农大364”的品种权人，其法律地位被国家主管机关明确记载公示于2004年1月1日《农业植物新品种保护公报》第46页，根据农业部公告，该品种的品种权人为“中国农业大学和承德裕丰种业有限公司”，截至目前，并没有任何有权机关撤销被上诉人承德裕丰公司对该品种享有的品种权。二、一审法院在庭审中已经查明，（1）五谷种业公司确实向行政主管部门申请办理了“农大364”的生产许可证；（2）送达法律文书时，送达笔录明确记载，五谷种业公司认可自己生产的种子系思农中心委托，且有委托合同，但该公司在法院明确要求提供、并承诺提供的情况下，放弃、拒绝提交与本案有关的直接证据；（3）侵权样品中的小标签明确记载生产单位是五谷种业公司，虽然该公司在庭审中对标签和包装提出异议，但一审法院曾明确要求其提供自己的包装以辨明真伪，但上诉人在法庭指定期限内放弃提交包装。上述证据和行为足以形成完整的证据链条，可以证明五谷种业公司擅自生产“农大364”。一审法院认定事实清楚。三、由于侵权样品上已经明确标注“品种名称为农大364，且生产商、经销商分别为五谷种业公司和思农开发中心”的情况下，在上诉人没有提供证据否定该样品属于上诉人产品的情况下，一审法院可以认定侵权成立。
本院二审查明：一审法院认定事实属实，应予确认。
本院认为：本案双方当事人在二审中争议的焦点问题有两个：一是关于：“农大364”玉米植物新品种权人是谁，承德裕丰种业有限公司是否品种权共有人的问题；二是思农开发中心、五谷种业公司的生产经营行为是否构成侵权。
1.关于“农大364”玉米植物新品种权人是谁、承德裕丰种业有限公司是否品种权共有人的问题。
本院经公开开庭审理，针对各方当事人的陈述及提供的证据，经过举证、质证和法庭认证，认定事实如下：
承德县种子公司于2001年4月 9日申请“ND364”玉米植物新品种权，2002年5月1日，农业部核准授权承德县种子公司为“ND364”玉米植物新品种权人，并核发了《植物新品种权证书》，品种权号为CNA20010053.X。2001年11月 17日，承德县种子公司依据承德县体制改革委员会办公室的文件，组建并成立了承德裕丰种业有限公司。2003年1月 1日《农业植物新品种保护公报》第一期将ND364玉米的品种权人变更为承德裕丰种业有限公司。 2003年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期将品种权号为CNA20010053.X的玉米品种名称“ND364”变更为“农大364”。2005年5月 1日，《农业植物新品种保护公报》第三期根据北京市第二中级人民法院（2004）二中民初字第5324号民事判决书和北京市高级人民法院（2005）93号民事判决书作出的生效判决，玉米品种“农大364”2004年1月1日前的品种权人由承德裕丰种业有限公司和宋同明变更为中国农业大学。2004年1月1日，《农业植物新品种保护公报》第一期玉米品种“农大364”的品种权人变更为中国农业大学和承德裕丰种业有限公司。
截至本案二审诉讼时，没有任何有权机关撤销被上诉人承德裕丰公司对“农大364”享有的品种权。另外，被上诉人裕丰种业公司的品种权共有人地位还被北京市高级人民法院（2005）京高民终字第93号民事判决书所确认。作为共有人之一的中国农业大学，于2006年10月30日出具的证明明示：“现品种权人为中国农业大学、承德裕丰种业有限公司。”因此，“农大364”玉米植物新品种权人为中国农业大学和承德裕丰种业有限公司，承德裕丰种业有限公司是“农大364”玉米植物新品种权的共有人。
2.关于思农开发中心、五谷种业公司的生产经营行为是否构成侵权的问题。
根据《中华人民共和国种子法》第二十一条第二款规定，申请领取具有植物新品种权的种子生产许可证的，应当征得品种权人的书面同意。不管上诉人是否取得中国农业大学的许可，但没有取得品种权人裕丰种业公司的许可是事实。根据法律规定，未经品种权人许可擅自生产授权品种的行为属于侵权行为。
根据《中华人民共和国种子法》第二十一条第二款规定，申请领取具有植物新品种的种子生产许可证时，“应当征得品种权人的书面同意”是生产者的法定义务，本案上诉人五谷种业公司如果尽到合理的注意义务，即可从行政主管部门得知其申请领取“农大364”生产许可证时应当同时取得承德裕丰公司的书面同意，但该公司并没有征询被上诉人的意见，擅自领取许可证并从事生产，其行为构成侵权。
《中华人民共和国植物新品种保护条例实施细则（农业部分）》第七十一条规定：“农业部定期发布植物新品种保护公报，公告与品种权有关内容”。国家规定并公示了获知品种权保护信息的制度和渠道，被上诉人裕丰种业公司作为“农大364”品种权人的法定地位已被国家行政主管部门明确公示，因此，上诉人五谷种业公司“无法得知被上诉人裕丰种业公司为品种权共有人”的上诉理由不予采信。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。上诉人五谷种业公司、思农开发中心的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费18310元，思农开发中心负担11010元，五谷种业公司负 担7300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 茹作勋
审 判 员 张永祥
代理审判员 李 红
二○○八年五月四日
书 记 员 赵骥鸿
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