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广东省高级人民法院
民事判决书
（2006）粤高法民三终字第281号
上诉人（原审被告）：广州九天绿实业有限公司，住所地：广东省广州市天河区高新技术工业园建中路16号五、六层。
法定代表人：黄添友，总经理。
委托代理人：彭志，广东卓信律师事务所律师。
委托代理人：张永泽，广东卓信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州邦世迪生物技术有限公司，住所地：广东省广州市海珠区江燕路268号万宝大厦703室。
法定代表人：江雯雯，总经理。
委托代理人：张小勇，广东国政律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：三九企业集团（深圳南方制药厂），住所地：广东省深圳市银湖路口。
法定代表人：孙晓民，总经理。
委托代理人：黎孟龙，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
被上诉人（原审被告）：湛江市万灵生物制品有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区机场路12号。
法定代表人：黄福武。
上诉人广州九天绿实业有限公司（下称九天绿公司）、广州邦世迪生物技术有限公司（下称邦世迪公司）因与被上诉人三九企业集团（深圳南方制药厂）（下称三九集团）、湛江市万灵生物制品有限公司（下称万灵公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2005）穗中法民三知初字第303号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：深圳南方制药厂于1993年5月21日成立，于1993年6月30日更名为三九企业集团(深圳南方制药厂)。国家工商行政管理局商标局于1999年8月28日核发的第1308799号《商标注册证》上记载的商标是“999”，注册人是深圳南方制药厂，核定使用商品是第30类，其中包含非医用营养液，注册有效期限为1999年8月28日至2009年8月27日止。
2005年4月20、21日，三九集团从邦世迪公司处购得被控侵权产品“氨基酸口服液”并取得产品宣传册及产品说明书各一份。该被控侵权产品的外包装盒的正反面及产品标贴的右上角处均印有“999”字样，在包装盒一侧的左下方及产品标贴上均印有“999”、“三九企业集团”及“广州邦世迪生物技术有限公司、广州九天绿实业有限公司联合出品、广东省湛江市万宁生物制品有限公司生产、生产地址：广东省湛江市霞山区机场路12号，电话：02089083139”等内容。上述产品宣传册封面的右上角处印有“999”及“三九企业集团”字样，在封面的下方印有“999”及“广州邦世迪生物技术有限公司”的字样。2005年3月20日，由销售与市场杂志社出版发行的《销售与市场》上刊登了“999三九企业集团”招募代理商的广告，该广告下印有被告广州邦世迪生物技术有限公司的企业名称、地址、网址及传真号。三九集团提交的网页打印件显示：首页上的“广州邦世迪生物技术有限公司”旁有“999三九企业集团”的字样，在公司简介中介绍：“广州邦世迪生物技术有限公司是三九企业集团属下从事医疗营养研制开发和生产经营的一支重要主力军。”
三九集团（许可方）为证明其损失提交了一份其与深圳市九升生物制品有限公司(被许可方)签订的《商标许可合同》，以及该公司向三九集团发出的《关于中止支付商标许可使用费的通知》。上述《商标许可合同》约定三九集团将涉案的第1308799号注册商标独占许可给被许可方，期限自2004年10月1日至2005年9月30日。该合同第七条“侵权及诉讼”约定，对任何第三方侵犯本合同标的商标违法行为所应采取的直接交涉、索赔或者其他申请行政、司法机关采取法律措施的行为均由许可方独立负责，被许可方可提供相关信息并给予许可方以必要的市场调查协助。合同第八条“违约责任”还约定，因任何第三方未经许可方的许可在与合同产品同种或者类似商品上使用与本合同标的商标相同或者相近似商标、装潢的，而影响被许可方使用本合同标的商标的独占权益的，被许可方有权在书面通知许可方的情况下中止支付本合同约定的“基本许可费”或者“合同产品利润分成”，被许可方有权在书面通知许可方的情况下将侵权产品在市场上存续的期间在本合同约定的商标使用期限内扣除，被许可方同时有权根据扣除的商标使用期限相应减少支付“基本许可费”或者“合同产品利润分成”；因侵犯本合同标的商标的同种或者类似侵权商品充斥市场足以影响被许可方使用本合同商标的独占权益的，被许可方可在书面通知许可方的情况下单方终止本合同。2005年4月28日，深圳市九升生物制品有限公司向三九集团发出《关于中止支付商标许可使用费的通知》，以邦世迪公司的被控侵权行为给其带来不利影响为由，根据上述《商标许可合同》第八条的约定通知中止支付合同约定的商标许可使用费用，并称如被控侵权产品不能在三个月内撤离市场，其将根据合同第八条的约定终止该合同。三九集团请求法院在法定的范围内酌情判令邦世迪公司、九天绿公司、万灵公司赔偿经济损失500000元。
1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局向深圳南方制药厂发出编号为商标监(1999)46号的《关于认定“999”商标为驰名商标的通知》：经审定，你厂注册并使用在药品商品上的“999”商标为驰名商标，该通知所附商标图样为中间是“999’’的一个花朵图案。
原审法院审理认为：关于商标侵权部分。三九集团是“999”商标的商标注册人，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。由于三九集团在邦世迪公司处购买取得的被控侵权产品的外包装盒上印有邦世迪公司和九天绿公司联合出品、万灵公司生产及万灵公司的地址、电话等内容，该产品应是以邦世迪公司、九天绿公司、万灵公司共同生产的产品的名义对外销售的，且在邦世迪公司对外散发的产品宣传资料及公司网站中均介绍该被控侵权产品是邦世迪公司生产的产品，在无相反证据的情况下，认定邦世迪公司、九天绿公司、万灵公司共同生产，邦世迪销售了被控侵权产品。九天绿公司辩称其是三九集团的重点企业，并未实施被控侵权行为，但未提出相应的证据予以支持，不予采信。
邦世迪公司、九天绿公司、万灵公司在被控侵权产品“氨基酸口服液”及其外包装盒上使用了“999”的标识。该被控侵权产品“氨基酸口服液”属于上述涉案“999”注册商标核定使用商品中的非医用营养液。将被控侵权产品上的“999”标识与注册商标“999”进行比较，两者完全相同。邦世迪公司、九天绿公司、万灵公司未经商标权人许可，在与三九集团享有商标专用权的相同类别的商品上，使用了与注册商标相同的商标，其行为共同侵犯了三九集团的商标专用权，应共同承担相应的民事责任。邦世迪公司销售侵犯商标专用权的商品，亦侵犯了三九集团的商标专用权，应承担相应的民事责任。
关于不正当竞争侵权部分。国家工商局颁布的《企业名称登记管理规定》第三条规定：“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权”，《企业名称登记管理实施办法》第三条规定：“企业自成立之日起享有名称权”，依据上述规定，商事主体在办理工商注册登记后，依法享有其企业的名称权，并有权在其经营的商品上使用企业的名称。邦世迪公司、九天绿公司、万灵公司未经许可，在被控侵权产品上擅自使用了三九集团的企业名称“三九企业集团”，其行为在主观上明显具有恶意，在客观上亦会使相关公众对标有“三九企业集团”的产品与三九集团生产的产品产生混淆，误认标有该企业名称的产品来源与三九集团之间存在企业关联性，其行为侵犯了三九集团的合法权利，构成不正当竞争，应当停止不正当竞争，并承担相应的民事责任。
三九集团诉请邦世迪公司、九天绿公司、万灵公司赔礼道歉、消除影响，由于并无证据证明邦世迪公司、九天绿公司、万灵公司的侵权行为对三九集团的商业信誉造成了损害，因此不适用赔礼道歉、消除影响的民事责任。因双方当事人均未就其损失及获利提供相应证据，法院考虑到侵权行为具有明显的主观恶意，同时参考侵权持续时间、侵权产品的类别及三九集团的权利状况、为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情决定侵权赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项的规定，判决如下：一、广州邦世迪生物技术有限公司、广州九天绿实业有限公司、湛江市万灵生物制品有限公司在判决发生法律效力之日起停止生产侵犯三九企业集团（深圳南方制药厂）商标专用权及企业名称权的产品“氨基酸口服液”，并销毁库存侵权产品。二、广州邦世迪生物技术有限公司在判决发生法律效力之日起停止销售侵犯三九企业集团（深圳南方制药厂）商标专用权及企业名称权的产品“氨基酸口服液”，并销毁库存侵权产品。三、广州邦世迪生物技术有限公司、广州九天绿实业有限公司、湛江市万灵生物制品有限公司在判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿三九企业集团（深圳南方制药厂）经济损失30万元。四、广州邦世迪生物技术有限公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿三九企业集团（深圳南方制药厂）经济损失10万元。五、驳回三九企业集团（深圳南方制药厂）的其他诉讼请求。本案受理费人民币10010元，由三九企业集团（深圳南方制药厂）负担1001元，广州邦世迪生物技术有限公司、广州九天绿实业有限公司、湛江市万灵生物制品有限公司共同负担6757元，广州邦世迪生物技术有限公司负担2252元。
九天绿公司不服原审判决，以三九集团、邦世迪公司、万灵公司为被上诉人，向本院提起上诉称：1、九天绿公司不是共同侵权人。九天绿公司系三九集团的附属重点企业，其使用“999”注册商标的行为均按照三九集团的规定执行，并未许可邦世迪公司使用该商标，也未许可邦世迪公司使用九天绿公司的企业名称，亦未从涉案侵权行为中获取任何收益。2、原审判决仅从涉案产品包装上的标注认定九天绿公司为共同侵权人，属于事实认定不清楚。3、九天绿公司因其企业名称未经许可被被控侵权产品使用，也成为被侵权人。据此请求：一、撤销（2005）穗中法民三知初字第303号判决书的第一、三项判决；二、判令驳回三九集团对九天绿公司的起诉；三、判令三九集团、邦世迪公司、万灵公司承担一、二审的诉讼费用。
邦世迪公司不服原审判决，以三九集团为被上诉人，向本院提起上诉称：1、邦世迪公司侵权时间短，生产和销售涉案产品极少。邦世迪公司2005年3月才生产涉案产品，并于2005年5月停止生产和销售，销毁全部库存。2、无侵权恶意。邦世迪于2003年12月28日取得三九集团下属企业广东三九新型医用卫生材料有限公司许可使用“999”注册商标及企业名称，故此认为已获授权合法使用涉案商标和企业名称。后因三九集团主张涉案产品侵权，才得知未征得商标专用权人三九集团的许可，于是立即停止涉案产品的生产销售。3、三九集团没有因侵权遭受损失，也没有就其主张的损失提供相关证据，原审法院酌情判赔数额过高。据此请求：变更（2005）穗中法民三知初字第303号判决书第三、四项，改判为邦世迪公司赔偿三九集团经济损失3万元。
被上诉人三九集团在二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律适当。三九集团合法拥有第1308799号，即涉案注册商标的商标权，核定使用范围包括“非医用营养液”。九天绿公司没有就其是否是涉案产品的出品人发表反对意见，根据民事诉讼法的规定，原审法院认定其为共同侵权人是正确的。三九集团未指控九天绿公司授权他人使用涉案商标，故九天绿公司称其未授权他人使用涉案商标的主张本案无关。至2005年最后一次股权变更完毕，三九集团已不再是九天绿公司股东，故九天绿公司称系三九集团附属重点企业的说法无法无据。邦世迪公司未举出采取停止侵权措施的相关证据，三九集团不认可邦世迪公司及时停止侵权的说法，而且是否停止侵害并不影响侵权行为的判定。原审关于赔偿数额的判定是合法、适当的。据此请求维持原判。
被上诉人万灵公司经本院依法通知和传唤，未出庭应诉，也未提出答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明：在二审中，上诉人九天绿公司向本院提交了三份新证据。证据1邦世迪公司出具的《情况说明》，证实九天绿公司对被控侵权产品的生产销售等事宜无关，也不知情。证据2《商标使用许可合同》，证明九天绿公司经三九集团授权，许可使用注册商标。许可的注册商标为第1790553号《商标注册证》上登记的指定颜色长方形图案加“999”字样的标识，登记注册人为深圳南方制药厂，核定使用商品为第5类，包括人用药、医用营养品等，注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日止。证据3三九集团起诉其他企业的民事起诉状、证据目录和产品照片，证明其他案件中存在涉嫌侵权产品上标注三九集团为出品商的情况。本院于2006年7月27日法庭调查时组织双方当事人进行质证。被上诉人三九集团对上述证据质证认为：三份证据与本案没有关联性。
在二审中，上诉人邦世迪公司向本院提交了四份新证据。证据1授权书，证明广东三九新型医用卫生材料有限公司授权广州点对点贸易有限公司使用“999”商标。证据2企业名称名称变更核准通知书，证明广州点对点贸易有限公司的企业名称从2004年8月2日起变更为广州邦世迪生物技术有限公司。证据3订货合同，证明邦世迪公司曾向苍南县佳宏印刷有限公司订购涉案产品包装盒和手提袋各5000个。证据4苍南县佳宏印刷有限公司出具的《证明》，证明邦世迪向其订购的涉案产品包装盒和手提袋至今没有生产。本院于2006年7月27日法庭调查时组织双方当事人进行质证。被上诉人三九集团对上述证据质证认为：证据1与本案没有关联性；对证据2的真实性予以认可；证据3无原件，不予质证；证据4只能证明邦世迪公司生产了一部分涉案产品的包装。
又查明：2005年6月7日，三九集团以九天绿公司、邦世迪公司、万灵公司为被告向广州市中级人民法院提起诉讼，请求法院判令：一、九天绿公司、邦世迪公司、万灵公司停止在生产销售活动中以任何方式侵犯三九集团“999”注册商标专用权，销毁侵犯商标权的库存或待销“999氨基酸口服液”商品；二、九天绿公司、邦世迪公司、万灵公司停止在生产销售活动中以任何方式使用三九集团企业名称，销毁擅自使用企业名称的库存或待销“999氨基酸口服液”商品；三、九天绿公司、邦世迪公司、万灵公司在《南方日报》和《深圳特区报》报纸媒体公开向三九集团赔礼道歉；四、九天绿公司、邦世迪公司、万灵公司连带赔偿三九集团因商标专用权遭受侵犯所致的经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币50万元；五、九天绿公司、邦世迪公司、万灵公司连带承担本案诉讼费。
本院认为：国家工商行政管理局商标局第1308799号《商标注册证》上登记的“999”注册商标的注册人为深圳南方制药厂，该厂于1993年6月30日更名为三九集团。三九集团成为注册商标的商标权人，在核定使用的第30类商品上依法享有商标专用权。
《中华人民共和国商标法》第五十二条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。被控侵权产品的瓶体标签、外包装盒上均印有“广州邦世迪生物技术有限公司 广州九天绿实业有限公司联合出品”、“广东省湛江市万灵生物制品有限公司生产”的字样，显示该产品为三者共同生产制造。被控侵权产品为海参氨基酸口服液，与“999”注册商标核定使用商品属同类商品。经对比，被控侵权产品瓶体标签、外包装盒、产品宣传册和说明书上的标识与“999”注册商标相同。九天绿公司二审中提交证据2《商标使用许可合同》，主张因授权而享有三九集团的注册商标使用权，但根据许可合同，三九集团许可使用的商标非本案争议的注册商标，而是第1790553号《商标注册证》登记的“999”字样加图形的注册商标，且许可使用的商品范围中没有海参氨基酸口服液，也未无权再许可他人使用注册商标，故其主张涉案商标经三九集团许可的上诉理由不成立，本院不予支持。邦世迪公司在二审中提交的证据1授权书，并不能有效证明邦世迪公司使用“999”注册商标的合法性。综上，九天绿公司、邦世迪公司、万灵公司未经三九集团许可，在同类商品上使用了与“999”注册商标相同的标识，侵犯了三九集团的注册商标专用权。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手”，“（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”。被控侵权产品瓶体标签、外包装盒以及说明书上均在显著位置印有“三九企业集团”及英文名称。足以使相关公众对商品误认为来源于三九集团，或与三九集团有特定的联系。九天绿公司、邦世迪公司、万灵公司擅自使用三九集团企业名称的行为构成不正当竞争行为。
三九集团从邦世迪公司处购买到了被控侵权产品，并有邦世迪公司出具的商品销售统一发票。邦世迪公司还在网站上对被控侵权产品的进行销售宣传，在《销售与市场》期刊上的刊登招商广告，均显示邦世迪公司存在销售被控侵权产品的行为，侵犯了三九集团的注册商标专用权和企业名称权，依法应予以制止。
关于赔偿数额，双方当事人就侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失都未提供相应证据，因此原审法院综合考虑侵权行为主观恶意、侵权持续时间、侵权产品类别、商标权人权利状况、商标权人为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情决定赔偿数额。二审中上诉人和被上诉人仍未能提供充分的证据证明相应损失或所得利益，因此，本院认为原审法院在综合本案的有关情况，酌情判决的赔偿数额并无不妥。
综上所述，广州九天绿实业有限公司、广州邦世迪生物技术有限公司提出的上诉缺乏事实依据和法律依据，其上诉请求应当予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币10010元，由广州九天绿实业有限公司、广州邦世迪生物技术有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于小山
代理审判员 肖海棠
代理审判员 邱永清
二○○八年三月十四日
书 记 员 林恒春
书 记 员 孙燕敏
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