王金宝律师：这则医疗广告涉嫌以非专利药物冒充专利药物，应受处罚

2008-04-30 17:23

[事件回放]

2008年4月26日，南京现代快报第A23版刑登了南京某中西医专家门诊部登载的一则医疗广告，称门诊部采用纯中药国家专利配方，专治生殖病毒增生物（人类乳头瘤病毒HPV）、（HSV）感染及支原体、衣原体感染等。广告同时称“该专利配方由金蜥蝎、一见消、山甲、蜈蚣等几十种动植物、矿物药组成”，“通过清热解毒，疏肝燥湿，软坚散结，扶正祛邪等辩证施药。它具有不激光、不手术、不输液、无毒副作用等特点，经多年临床及众多患者验证，该专利配方能彻底将体内残余病毒及原虫排出体外，提高机体免疫力，防止生殖病毒增生物（人类乳头瘤病毒HPV），（HSV）及支原体、衣原体的发作与恶变，从而达到标本兼治的目的。完全解决了对激光、冷冻、输液、注射疫苗等西医或中西医结合治疗易发作或不愈的难题”。

该广告振振有辞地宣称，“该系列组方受国家知识产权局专利保护”，该专利配方的“专利号为200410014603.3，网上可查”。

 

[辨明身份]

看了这则医疗广告后，笔者本能地产生了疑感，因为上述序列号系专利申请号的表达方式，而非专利号。笔者随即上网进行查询，查询结果是该所谓的配方药物只是处在发明专利申请受理后的公开阶段，专利申请的名称为“一种纯中药治疗尖锐湿疣的药物”，专利申请号确为上述序列号，但并非已获国家知识产权局专利授权，能否获得授权尚不可知。

上述医疗广告将该处在发明专利申请公开阶段的中草药配方，作为专利药品进行宣传，并用于临床治疗，要么是不清楚专利申请和专利权之间的不同，要么是有意而为之。但无论属何种情形，均属专利违法行为。

 

[法律评析]

一、该广告所称的中药配方仅处于发明专利初审之后的公开阶段，尚未进行实质性审查，其是否符合授予发明专利权的形式条件和实质条件，尚不可知。

就该发明专利申请而言，授予发明专利权的形式条件如专利文件的写法与格式要求，实质条件即专利“三性”，即专利申请是否具备新颖性、创造性和实用性，是否属于可授予专利权的范围，等等，都是尚未确定的，因此不能将其宣传为已获授专利权的中药配方。

二、该医疗广告中给出的序列号确为专利申请号，而非专利号。

根据国家知识产权局2003年发布的《专利申请号标准》，专利申请号由12位阿拉伯数字组成，包括申请年号、申请种类号和申请流水号三个部分，“2004”为申请年号，年号后的“1”表示发明专利申请，后七位数字为申请流水号，表示受理专利申请的相对顺序，末位“3”为校验位，指以专利申请号中使用的数字组合作为源数据经过计算得出的1位阿拉伯数字（0至9）或大写英文字母X。校验位位于专利申请号之后，在专利申请号与校验位之间使用一个下标单字节实心圆点符合作为间隔符。

而已获授专利的发明专利号的表达如“ZL200310102344.5”，“ ZL”为专利汉语拼音第一字符缩写，余含义同前。

三、该医疗广告应构成冒充专利行为。

冒充专利行为是指任何单位或个人，为生产经营目的，将非专利产品冒充专利产品，或者将非专利方法冒充专利方法的行为。

冒充专利行为没有涉及一项有效的专利权，而只是冒用了专利的名义，包括将已被放弃、宣告无效、终止的专利冒充有效专利，或者将尚未批准授权的专利申请冒充已被批准授权的专利。

上则医疗广告中明确宣称，“该系列组方受国家知识产权局专利保护”，“纯中药国家专利配方”等，属于典型的将尚未授权的专利申请冒充已获授权的专利产品或方法的行为。

四、冒充专利的法律责任。

依据《专利法》及其实施细则的规定，对有冒充专利行为的单位或者个人，由专利管理机关责令停止冒充专利行为，消除影响，封存或者收缴冒充专利的标记或冒充专利标记的产品，并视情节轻重处以1000元至5万元或者按非法所得额1-3倍的罚款，构成犯罪的移送司法机关，依法追究刑事责任。

 

此外，该医疗广告还违反了医疗机构药品适用管理相关规定，并篡改了专利申请内容，如变更了药物成分，扩大了适用范围等。