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北京市高级人民法院
民事判决书
（2006）高民终字第523号
上诉人（原审原告）北京九龙制药厂，住所地北京市延庆县南菜园经济技术开发区。
法定代表人杨喜峰，董事长。
委托代理人蒋洪义，北京市金信立方律师事务所律师。
委托代理人史学清，男，汉族，
被上诉人（原审被告）北京耀德堂药店，住所地北京市延庆县延庆镇东街27号。
法定代表人耿小春，经理。
被上诉人（原审被告）山西康宝生物制品股份有限公司，住所地山西省长治市太行北路。
法定代表人周满祥，董事长。
委托代理人刘国伟，男，汉族，
委托代理人瞿友胜，男，汉族，
上诉人北京九龙制药厂（简称九龙制药厂）因不正当竞争纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第3857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于
北京市第一中级人民法院审理查明：
北京市第一中级人民法院认为：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。康宝公司在1999年就开始在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称， 其“可立停”糖浆于2001年被评定为山西省标志性名牌产品。故九龙制药厂应举证证明其“可立停”口服液至少在2000年前就已通过在先使用成为全国的知名商品，但九龙制药厂的现有证据不能证明其“可立停”口服液自1994年至2000年期间已通过在先销售成为全国的知名商品。由此，其“可立停”商品名称也不能被认定为知名商品的特有名称。因此，对九龙制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品，“可立停”为该知名商品的特有名称的主张不予支持。
山西省卫生厅早在1998年就向康宝公司颁发晋卫药复字（1998）第113号文件，批准康宝公司在其药品“复方美沙芬糖浆”上将“可立停”作为商品名使用，故康宝公司的行为不构成非法使用。九龙制药厂主张康宝公司的“可立停”商品名未经合法审批，属于非法使用，缺乏事实与法律依据。九龙制药厂以山西省卫生厅无审批商品名使用之权限为由，主张康宝公司将“可立停”作为商品名称使用的行为不具合法性。对此，一审法院认为，因本案系民事纠纷，而药品商品名的审批，本质上属于一种行政许可行为，山西省卫生厅是否有权批准康宝公司在其药品上使用“可立停”商品名，属于对行政机关具体行政行为合法性审查的行政诉讼范畴，其有关争议不属于本案审理对象及范围，故在本案中不予涉及。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回九龙制药厂的诉讼请求。
九龙制药厂不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持九龙制药厂在一审提出的诉讼请求。其上诉的主要理由为：1、九龙制药厂对“可立停”商品名称享有合法的使用权，康宝公司使用的“可立停”商品名称未经合法审批，属于非法使用；2、九龙制药厂对“可立停”商品名称使用在先，且使用该商品名称的止咳药品已成为知名商品。
经审理查明，九龙制药厂生产的口服液的通用名称为“磷酸苯丙哌林口服溶液”。
康宝公司生产的糖浆通用名为“复方美沙芬糖浆”。
1999年至2005年期间，康宝公司就其“可立停”糖浆广告的画面及其文字内容多次向山西省药品监督管理局报批，并获得该局的广告投放批准。康宝公司自1999年11月起，投入大量资金在中央电视台《体育频道》和全国二十六家地方电视台对其“可立停”糖浆进行广告宣传。
康宝公司生产、耀德堂药店销售的“晋康”牌糖浆外包装正面的上部为文字，下部为图案。文字部分上部的约二分之一以蓝色图案为底，白色粗体字书写有“可立停”字样，“可立停”的右上角标注有TM；文字部分的下部以白色为底，浅灰色字体书写有“愈酚甲麻那敏糖浆”字样。该糖浆说明书的左上角以蓝色图案为底，白色粗体字书写有“可立停”字样；中部以白色为底，浅灰色字体书写有“愈酚甲麻那敏糖浆”字样；右上角标注有“晋康”牌商标。
另查，康宝公司于
还查明，药品商品名称的审批管理原由国家卫生部药政管理局负责。药品生产管理归口国家食品药品监督管理局后，药品商品名称的审批管理由国家食品药品监督管理局负责，相应的法律及行政规章有：
1、《中华人民共和国药品管理法》第五十四条：药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书。
2、
3、
4、
5、
以上事实有九龙制药厂提交的：卫药政发（94）第031号批复、国家食品药品监督管理局颁发的0000689、0000690号药品注册证、《中国医药报》上刊登的“可立停”广告、九龙制药厂与广告公司签订的广告发布业务合同及其付款凭据、“可立停15秒电视”广告审查表、口服液销售合同、北京市延庆县公证处出具的（2004）延证民字第118号公证书。康宝公司提交的：山西省卫生厅晋卫药复字（1998）第113号文件、山西省政府办公厅晋政办发（2001）95号文件、No.JMP－2001-086山西省名牌产品证书、山西省药品监督管理局于1999年至2005年期间关于康宝公司“可立停”糖浆的广告投放审查表、广告发票清单、销售凭据、康宝公司在全国省、市级电视台以及中央电视台播放“可立停”糖浆的广告跟踪监测报告、国家工商行政管理总局商标局（2004）商标异字第00512号商标异议裁定书、商标评审委员会“商标异议复审答辩通知书”、国家食品药品监督管理局《关于进一步加强药品标准及名称管理的通知》、《药品包装、标签和说明书管理规定》、国食药监注（2006）99号《关于进一步规范药品名称的通知》以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案二审的争议焦点主要为 “可立停”是否系知名商品特有的名称；康宝公司能否在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称。
本案康宝公司虽然在其糖浆药品上以注册商标的方式使用了“可立停”字样，但是，判断“可立停”文字是商标标识，还是药品商品名称，应以相关消费者的认知为标准。康宝公司在使用“可立停”文字时，虽然在右上角标注有“TM”符号，但因“可立停”文字的位置、字体和颜色比通用名称愈酚甲麻那敏糖浆更突出和显著，使消费者误认为该药品的名称为“可立停”。因此，应认定康宝公司是以该药品商品名称的方式使用“可立停”文字。
依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条之第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。在认定知名商品时，应当考虑相关公众对该商品的知晓程度、销售时间及市场占有率，并结合该商品在广告宣传方面投入的资金、宣传时间及地域范围等因素进行综合判断。认定“特有商品的名称、包装、装潢”还应当依照使用在先的原则予以认定。康宝公司于1999年就在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称并投入大量资金在中央及地方二十六家电视台进行广告宣传。九龙制药厂对其生产的口服液也进行了大量的广告宣传，但广告宣传的时间均为2001年至2005年期间。此外，虽然九龙制药厂在康宝公司之前就开始使用“可立停”商品名称，但九龙制药厂不能举证证明其口服液自取得“可立停”商品名称至2000年期间已通过在先使用成为知名商品。因此，九龙制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品特有名称的主张，因缺乏事实，本院不予支持。由于九龙制药厂关于其“可立停”口服液为知名商品特有名称的主张不能成立，故其基于该主张请求康宝公司在《中国医药报》刊登公告消除影响并赔偿经济损失30万元、耀德堂药店停止销售康宝公司生产的“可立停”糖浆药品亦不能成立，对此本院不予支持。
关于康宝公司能否在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称问题。根据《中华人民共和国药品管理法》第五十四条药品包装必须按照规定印有或者贴有标签并附有说明书的规定，并结合
此外，九龙制药厂在一审起诉状中主张康宝公司从1998年起即在其糖浆药品上使用未经合法审批的“可立停”商品名，因此，九龙制药厂并非仅针对康宝公司依据山西省卫生厅的许可在其糖浆药品上使用“可立停”商品名称的行为。一审判决认定了康宝公司经山西省卫生厅的批准在其糖浆上使用“可立停”商品名称不构成非法使用，但是，一审判决对康宝公司重新申报该糖浆的《药品注册证》后，在取得国药准字号的该糖浆药品上使用“可立停”商品名称的情况未予审理，对此，本院予以纠正。
综上，九龙制药厂的上诉主张因缺乏相关事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费7 010元，由北京九龙制药厂负担4 010元（已交纳），山西康宝生物制品股份有限公司负担3 000元（在本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费7 010元，由北京九龙制药厂负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 冰
代理审判员 李燕蓉
代理审判员 刘晓军
二ОО六年六月二十三日
书 记 员 张见秋
